Si el préstamo lo concede un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, normalmente será una entidad financiera, estará sujeto a IVA aunque exento según el artículo 20.Uno.18º c) LIVA.
Si tal préstamo se documenta en escritura pública, ésta no resultará sometida al gravamen proporcional del IAJD ya que el acto o contrato no es inscribible en registro alguno de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31.2 TRLITP y AJD.
Cuando el préstamo es concedido por un particular estará sujeto al ITPO aunque también exento en virtud del artículo 45.I B) 15 TRLITPyAJD.
Y si se formaliza en escritura pública, tampoco tiene lugar el gravamen por la cuota proporcional del IAJD, no sólo por fallar el requisito dela inscribibilidad, sino también porque al estar sujeto el préstamo a la modalidad de ITPO ésta resulta incompatible con la modalidad de cuota gradual del IAJD.
Préstamo cuya devolución está garantizada con una hipoteca inmobliaria.
Cuando el préstamo hipotecario es concedido por un particular y suponiendo que también lo sea el prestatario, en principio existirían dos hechos imponibles sujetos al Impuesto sobre transmisiones patrimoniales: por una parte la constitución del préstamo y por otra parte la constitución del derecho real de garantía. Artículo 7.1 B del TRLITP y AJD). En adelante TR.
Artículo 7.
1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:
B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos.
Sin embargo conforme al artículo 15.1 del TR:
La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.
Le escritura pública en que debe documentarse el préstamo hipotecario, a pesar de cumplir ahora el requisito de acceso al registro, no da lugar al devengo de la cuota gradual del IAJD, al ser incompatible con el ITP, al que está sujeto aunque exento el préstamo.
Si el préstamo hipotecario lo concede un empresario o profesional, situación que será la más frecuente, resultará sujeto al iva y exento según el artículo 20.Uno.18º Ley del Iva. Cuando la garantía la constituye un particular no empresario, la hipoteca tampoco tributa por ITPO en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 del TR., aun cuando el préstamo esté sujeto al IVA.
Por lo que respecta a la escritura pública en la que se documenta el préstamo, al cumplirse todos los requisitos del artículo 31.2 del TR, tributará por la cuota variable del IAJD, En efecto, se trata de una primera copia de escritura pública que tiene por objeto cosa valuable; el préstamo hipotecario es inscribible en el registro de la propiedad, en este caso de forma obligatoria al tener la inscripción carácter constitutivo y, finalmente, el préstamo se encuentra sujeto al IVA, que es compatible con la cuota variable del IAJD.En definitiva, solo tributará por el gravamen proporcional del IAJD la escritura de constitución de un préstamo hipotecario cuando éste se encuentre sujeto al IVA por ser el prestamista un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad, siendo aquí donde se ha planteado la controversia de quien ostenta la condición de sujeto pasivo del IAJD, controversia que se ha resuelto determinando que el sujeto pasivo es el prestamista.